里根任命的桑德拉·戴·奥康纳(Sandra Day O 'Connor)是最高法院的第一位女性大法官。她于2023年12月1日去世，随之而来的是各种悼念在线和印刷。昨天出现在最高法院博客上的一篇文章引起了我的注意。题为《桑德拉·戴·奥科法官》宾夕法尼亚大学(University of Pennsylvania)教授马尔西·a·汉密尔顿(Marci a . Hamilton)说她认为美国需要更多像她的前任老板那样的法官。然而，汉密尔顿的赞扬和坦率是美国法律问题的一个缩影。
汉密尔顿首先赞扬了这位已故的法学家:“在我看来，奥康纳大法官在最高法院的最大美德在于，她坚定地忠于自己的道德中心，不管权利对她有什么要求，尽管她是由罗纳德·里根总统任命的。”她是“一个坚强的中心，根据自己的想法决定每个案件。“奥康纳不是在计算选票，”汉密尔顿写道，“而是在倾听她的良心。”
请注意，这些赞美并不是对奥康纳对成文宪法的忠诚。相反，我们应该为她根据良心、道德原则和光明来裁决案件而欢呼。对于一位已故的立法机构成员来说，这样的赞美也许是合适的，因为她根据自己的良心制定了公共政策，但对于颂扬一位法学家的一生来说，就不合适了。一位宾夕法尼亚大学教授、前最高法院书记员竟能如此冷漠地称赞她的导师违背宪法、忠于自己的道德准则，这是多么可怕啊。
以宾夕法尼亚州东南部计划生育协会诉凯西案(1992年)为例，当时最高法院有机会推翻罗伊诉韦德案(1973年)。在罗伊案中，哈里·布莱克蒙法官和其他六名法官驳回了德克萨斯州对堕胎的限制，认为这违反了第十四条修正案的正当程序条款。然后，布莱克曼制定了一个管理堕胎法规的孕期制度。简单地说，罗伊案是司法立法。(请参阅这篇讨论罗伊案宪法问题的文章。)
奥康纳没有主动推翻罗伊案的判决，而是与大法官戴维·苏特(David Souter)和安东尼·肯尼迪(Anthony Kennedy)一道，让最高法院继续审理堕胎案件。法官们制定了一个新的标准来确定限制堕胎的法律的有效性。新标准询问了州堕胎法规是否具有施加“不当负担”的目的或效果，三位法官将其定义为“在胎儿达到生存能力之前，妇女寻求堕胎的道路上存在实质性障碍”。
就像布莱克曼的“三个月框架”一样，“不当负担测试”只不过是伪装成法律推理的公共政策。罗伊所描述的隐私权，凯西所描述的是做出“亲密和个人选择”的自由，这是“个人尊严和自主的核心”。凯西解释说:“自由的核心(与正当程序条款结合在一起)是定义自己对存在、意义、宇宙和人类生命奥秘的概念的权利。”这对于大一的哲学论文来说是很棒的东西但对于司法意见书来说就不合适了。然而，奥康纳在她“自己的光”的指引下，签署了这样的精神呓语。
汉密尔顿称赞奥康纳“从一开始就是女性的捍卫者”，仿佛她只是在一个伟大的议会或立法机构中代表一个部落。汉密尔顿从来没有意识到，一个真正伟大的法官会是宪法的捍卫者——对于戴着眼罩和天平的正义女神来说，这就是如此。
不知不觉中，汉密尔顿对奥康纳大法官的回忆成为反对现行宪法和法律作为政治分支的案件的证据。根据自己的道德准则来裁决案件并没有使奥康纳变得伟大。它损害了她作为法官的正直，并使我们的有序自由体系屈从于奥康纳的“自己的光”，因为她创造了法律，而不是宣布制宪者赋予我们的预先存在的原则。
本文发表于《灯塔报》
